Le Sezioni Unite confermano la funzione distributiva e antindennitaria dell’azione revocatoria e sanciscono il mantenimento dell’originario privilegio del credito ex art. 70, secondo comma, L.F.

Con sentenza del 16 febbraio 2022 n. 5049, le Sezioni Unite hanno affrontato l’ipotesi di una garanzia reale (pegno regolare rotativo) consolidata ante fallimento ma il cui pagamento è stato eseguito nel periodo sospetto ex art. 67, secondo comma, L.F., ove il curatore ha dimostrato la scientia decoctionis in capo al creditore pignoratizio, nonché il requisito dell’eventus damni.

Viene dato atto dell’orientamento più recente (Cass. n. 16565 del 2018) secondo il quale tale tipologia di pagamenti non solo è revocabile ma pone il creditore in posizione chirografaria nel quadro del passivo fallimentare, dal momento che il credito insinuato ai sensi dell’art. 70, secondo comma, L.F., non è quello originario, assistito da garanzia reale, ma uno nuovo che nasce dall’effettiva restituzione e trova fonte direttamente nella legge (Cass. n. 2467 del 2018).

Ferma la funzione redistributiva ed antindennitaria dell’azione revocatoria fallimentare, stabilita dalle Sezioni Unite con sentenza n. 7028 del 2016, e confermata dalla giurisprudenza successiva, con la pronuncia in commento la Suprema Corte critica l’orientamento attualmente dominante in relazione all’ammissione in chirografo del pagamento revocato.

La collocazione in chirografo del credito conseguente alla restituzione derivante dall’eventuale esito vittorioso dell’azione revocatoria, si fonda sul rilievo secondo il quale il credito che si insinua al passivo ex art. 70, comma 2, L.F. non è quello originario ma un credito nuovo che nasce dalla restituzione dovuta alla revocatoria e trova fonte direttamente nella legge.

Secondo il precedente orientamento, pertanto, l’obbligo restitutorio non faceva rivivere l’originaria garanzia, con la conseguenza che, sulla base dell’attuale opposta direzione, l’ammissione in chirografo assumerebbe una funzione sostanzialmente sanzionatoria che le è estranea.

Alla luce del nuovo orientamento in parola, la revoca e l’ammissione in chirografo del pagamento appaiono determinare una lesione del principio della par condicio creditorum, venendo a mancare proprio quella corretta gradazione dei crediti che devono trovare soddisfazione nella sede concorsuale cui è destinata l’azione revocatoria fallimentare.

Con la inclusione nella massa, per effetto della revocatoria, si ristabilisce la par condicio alterata ma i principi che regolano la collocazione e la graduazione dei crediti ammessi al passivo deve essere conservata, alla luce della natura giuridica del credito, dalla soddisfazione del quale è derivato l’atto sospetto.

Così ragionando si determina un adeguato bilanciamento tra il diritto dei creditori concorsuali a non ricevere meno di quanto avrebbero diritto se il pagamento al creditore munito di diritto di prelazione fosse avvenuto tramite il riparto e la tutela del creditore revocato a che i creditori concorsuali non ricevano di più di quanto avrebbero ottenuto se il suo soddisfacimento fosse avvenuto all’interno del concorso.

Anche se l’art. 70, secondo comma, L.F.  non precisa quale credito debba essere dato al credito del terzo (creditore) revocato in sede successiva di insinuazione al passivo, il Supremo Collegio ha ritenuto, alla luce di un’interpretazione sistematica, che a quest’ultimo possa essere riconosciuta la stessa causa di prelazione di cui godeva in precedenza e che la norma debba essere interpretata conformemente alla ratio dell’azione a cui accede ovvero quale strumento di ripristino della par condicio alterata, consentendo al creditore munito di causa di prelazione di realizzare quest’ultima ma solo all’interno del concorso.

Con la pronuncia in commento le Sezioni Unite hanno affermato i seguenti principi di diritto:

“La revoca ex art. 67 l.fall. del pagamento eseguito in favore del creditore pignoratizio, con il ricavato della vendita del bene oggetto del pegno, determina il diritto del creditore che ha subito la revocatoria ad insinuarsi al passivo del fallimento con il medesimo privilegio, nel rispetto delle regole distributive di cui agli artt. 111,111-bis, 111-ter e 111-quater l.fall.”.

“Il pagamento eseguito dal debitore successivamente fallito, nel periodo sospetto, così come determinato ex art. 67, comma 2, l.fall., ove si accerti la “scientia decoctionis” del creditore, è sempre revocabile anche se effettuato in adempimento di un credito assistito da garanzia reale ed anche se l’importo versato deriva dalla vendita del bene oggetto di pegno”.

“È revocabile il pagamento eseguito nel periodo sospetto dal debitore, poi fallito, se si accerta che il creditore era al corrente dello stato di insolvenza. La revoca è disposta anche se il pagamento è fatto per adempiere a un credito assistito da una garanzia reale e anche se l’importo versato deriva dalla vendita di un bene dato in pegno. Tuttavia, una volta ristabilita grazie alla revoca la par conditio tra i creditori, il creditore ha diritto di insinuarsi nel passivo mantenendo il privilegio originario, nel rispetto delle regole distributive. Ad affermarlo sono le sezioni Unite che risolvono in tal modo il duplice quesito dubbio, ovvero quello sulla irrevocabilità o meno del pagamento eseguito in periodo sospetto, e, in caso di risposta affermativa, sulla collocazione del credito post revoca”.

“Il pagamento eseguito dal debitore, successivamente fallito, nel periodo sospetto, così come determinato nell’art. 67, secondo 2,l.fall., ove si accerti la scientia decoctionis del creditore, è sempre revocabile anche se effettuato in adempimento di un credito assistito da garanzia reale ed anche se l’importo versato deriva dalla vendita del bene oggetto di pegno. La revoca, ex art. 67 l.fall. del pagamento eseguito in favore del creditore pignoratizio, con il ricavato della vendita del bene oggetto del pegno, determina il diritto del creditore che ha subito la revocatoria ad insinuarsi al passivo del fallimento con il medesimo privilegio nel rispetto delle regole distributive di cui agli articoli 111, 111 bis, 111 ter e 111 quater l. fall.”.